常見糾紛案例
阿祥因為小平跟其他人造謠阿祥開的麵攤難吃，主張遭小平言語辱罵、還動手推他，於是雙方在調解室調解時，阿祥氣憤難平的對小平說「你沒有道理罵我，還動手推我」，小平回說：「我為什麼不能推你，我那邊都是湯，都是菜刀，我怎麼知道你神經病，如果發起瘋，發作的話怎麼辦」辱罵阿祥，並說要對阿祥提告誣告及求償。於是阿祥下手為強，提出自己錄的調解委員會錄音檔，向小平請求精神慰撫金。
衍生問題：調解可以錄音嗎？
在調解過程中，怕對方口出惡言，為保護自己錄音，或調解委員偏袒對方而私下錄音，可以將錄音檔作為證據提告嗎？還是說調解不得錄音，會觸犯妨礙秘密罪？
律師觀點：不宜私自錄音，亦未必能作為證據
- 調解過程中錄音
調解是不經過法官判決，有爭執的當事人經過協調，互相讓步，合意而成立的解決方案，與民事確定判決有同一之效力。那要怎麼開始調解程序呢？可以向法院聲請、鄉鎮市委員會聲請，或是因為勞資爭議向地方主管機關申請等等。
- 如果是向法院聲請的調解程序，依民事訴訟法第410條，調解程序原則上是不公開的。
- 向鄉鎮市委員會聲請的調解，依鄉鎮市條解條例第19條，除非當事人有約定，原則上不公開。
- 參加勞資爭議調解的人員，依勞資爭議處理法第24條，除非是已經公開的事項，都應該保守秘密。
那麼調解可以錄音嗎？從上述的法條可以知道，原則上在調解室中進行的活動屬於非公開的活動，在未經法院准許或在場人同意下，私自錄製調解委員會、調解室中的對話內容，是違反上述規定的。
然而是否即屬下述刑法第315條之1第2項無故竊錄罪的「無故」竊錄，因而構成該罪？
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金： 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
依照通訊保障及監察法第29條第3款「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：…..三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」，也就是說，如果錄音者本身是對話的一方，且非出於不法目的，就不會構成刑法第315條之1第2項的無故竊錄罪。反之，如果錄音者本身不是對話的一方，或出於不法目的，針對第三人間的對話錄音的話，就會構成竊錄罪。
- 將調解過程中的錄音作為證據
冒著觸法的危險，也要在法庭上提出，對方在調解過程中涉及違法的證據，但是…
可以讓法院作為裁判基礎的證據，首先需要具有「證據能力」，也就是具備能夠當證據並在法庭上提出的資格，再來法院才會審酌證據是否可信。那調解程序中的錄音檔有沒有證據能力呢？
有民事判決認為，於調解室調解委員會進行調解程序中，未經法院准許及在場人同意下，私自錄製取得的錄音檔，不是合法取得的證據，因此不認為該份錄音檔有證據能力註1。
法務部函釋也認為，因為調解過程中涉及當事人的個人隱私，及調解委員發揮的空間，且調解程序並無可供法院作為證據。所以，調解過程中當事人請求全程錄音、錄音或攝影，目前尚屬不宜註2。
但也有刑事判決認為，就調解過程錄音的內容，依民事訴訟法規定註3，在民事訴訟上無證據能力，但是在刑事訴訟上，是否具刑事證據能力，仍應依是否是出於不法之目的而無故錄音判斷，並非就調解過程錄音即屬不法，所得錄音內容均無證據能力。如果是錄音者為對話的一方，非出於不法目的而錄音，錄音檔仍有證據能力註4。
順帶一提的是，提供給法院的錄音檔應該要是對話內容連貫，且全程連續錄音，無中斷的情形，如果只是片斷擷取發言，法院也不會認為斷章取義的主張為事實註5。
註1：臺灣士林地方法院小額民事判決 105年度士小字第1397號。
註2：法務部 91.04.19. 法律決字第0910012138號函。
註3：民事訴訟法第422條：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」
註4：臺灣高等法院104年度上易字第1752號判決。
註5：臺灣高等法院105年度上易字第53號判決。
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